No ano de 2015, através da Lei 13.105, comumente conhecida como Código de Processo Civil, ocorreu o grande avanço na fixação da solução consensual de conflitos, tendo em vista o incentivo ao uso dos métodos alternativos de solução, os quais, ao longo deste artigo, serão explanados individualmente.
Os métodos alternativos de solução de conflitos, em suma, são métodos intermediados por uma terceira pessoa capacitada, alheia ao conflito, e que junto às partes, tentará solucionar a problemática de forma consensual, evitando assim, o auxílio do poder judiciário que já se encontra sobrecarregado. Os meios de resolução de conflitos são a conciliação, mediação e arbitragem.
A utilização dos métodos supracitados corrobora para o alcance de soluções ágeis e justas para os conflitantes. Mediante realizações de pesquisas bibliográficas e documentais, e através da metodologia descritivo-analítica, iremos analisar a utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos no âmbito tributário, seja ele, judicial ou administrativo, em razão de ser uma das esferas que mais movimentam o poder judiciário brasileiro, e que se tem de um lado, o Estado e seus representantes, como defensores ativos do erário público, e do outro, o contribuinte que visa proteger o seu patrimônio na tentativa de evitar a sua expropriação sem o devido processo legal.
Com isso, propõe-se neste artigo a investigação destes métodos, com a finalidade de entender e distinguir cada um deles, sua aplicação nos procedimentos tributários no cenário atual e as consideráveis reflexões acerca da importância de sua utilização na esfera administrativa e judicial.
2. HISTÓRIA DOS CONFLITOS E A EVOLUÇÃO DO DIREITO
Para falar sobre os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos é necessário, primeiramente, trazer à tona o contexto histórico da resolução dos conflitos. No Direito Romano, a forma mais primitiva usada para resolver os embates era através da autotutela, ou seja, a autodefesa.
Porém, esta forma era utilizada por conta da ausência do Estado com normas específicas que impusessem ao indivíduo um modo mais civilizado. Logo, a autotutela trazia em seu bojo a ideia de violência, da justiça privada e da não pacificação do conflito.
Com isso, o que se via era a resolução dos embates por meio da força e com a definição da justiça de mão própria. Foi utilizada essa imposição em legítima defesa, estado de necessidade, recuperação ou manutenção da posse, com o interesse de um em detrimento do sacrifício do outro.
Conforme afirma Fernanda Tartuce (2020), o indivíduo “agindo por si próprio”, visava “obter uma posição de vantagem em relação à situação desejada” (p. 20). Ainda, explica a autora que:
Tendo sido a primeira resposta encontrada pelo indivíduo para resolver as controvérsias, a autotutela era considerada um instrumento precário e aleatório; por este prisma, ela não seria apta a garantir propriamente justiça, mas sim a vitória do mais forte, esperto ou ousado sobre o mais fraco ou tímido. (TARTUCE, 2020, p. 20)
Porém, é preciso ressaltar que, a autotutela não devia ser vista apenas como algo pejorativo, pois se tratando da legítima defesa, por exemplo, haveria uma plausível justificativa, uma vez que o principal motivo era a sobrevivência:
A conclusão genérica sobre ser a autodefesa algo negativo, todavia, nem sempre é apropriada: em situações como a de estado de necessidade ou legítima defesa, a atuação é pertinente por força do perigo imediato. O instinto de sobrevivência torna natural a pronta reação do indivíduo, especialmente considerando a impossibilidade de amparo (suficientemente célere) pelo Poder Estatal em situações críticas. (TARTUCE, 2020, p. 20)
Então, com a evolução do Direito e posicionamento do Estado, os métodos passaram a ser aplicados diferentemente dos primórdios, com outras finalidades e resoluções. Fato é que, apesar das significativas mudanças, ainda existem indivíduos em diferentes circunstâncias que fazem uso da justiça própria, “por impulsos e intenções particulares e egoísticos, embora consentidos e moderados pelo Estado [..]. Quanto mais se reforça a organização política, mais se restringe o campo da autodefesa, tendo em vista a natural expansão da atuação estatal”, sintetiza Giuseppe Chiovenda (2000, p. 58). Nessa perspectiva, afigura-se relevante especificar os métodos alternativos de solução de conflitos e suas implicações.
3. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A crescente dinâmica dos conflitos sociais tem criado para o sistema judiciário grandes demandas. Uma realidade onde o ímpeto do litígio está presente desde os pequenos e rotineiros, aos que envolvem o próprio Estado, principalmente nas áreas fiscal e administrativa.
As reformas legislativas acerca dos Métodos Alternativos de Solução de Conflitos - MASC’s - surgem para proporcionar mais celeridade nas decisões, devido ao acúmulo do Poder Judiciário. Antes de instrumentalizar o processo, essa busca pela comunicação das partes visa o estímulo de uma solução pacífica e positiva.
Para que isso ocorra, a utilização dos MASC’s se dá através de competências e do planejamento de ações de intervenção pacífica para a prevenção, bem como para a utilização de técnicas durante o conflito que permitam a resolução com a participação de profissionais das mais diversas áreas de conhecimento para que, com mais autoridade no tema, abordem melhor o conflito. Justamente por acrescentarem uma análise mais aprofundada, adequada e eficiente das diferenças entre as pessoas e seus conflitos, que essa participação traz benefícios para o processo, e “revela-se essencial a contribuição de olhares diversos e complementares em relação ao aspecto jurídico” (TARTUCE, 2020, p. 9)
No processo, é imprescindível compreender o ambiente em que as partes litigantes estão inseridas a partir de análises no campo da sociologia, antropologia, economia, psicologia, entre outras. Para Tartuce, as resoluções de um conflito surgem a partir dessas diferentes áreas:
As raízes multidisciplinares do campo de resolução de disputas foram aos poucos se fundindo: os cientistas sociais que se dedicavam à análise das disputas em campos mais abrangentes e em padrões de conflitos nas relações sociais se aproximaram de juristas; estes, por sua vez, mostravam-se mais focados na natureza concreta das disputas particulares. (TARTUCE, 2020, p.158)
É por causa desse contexto mais amplo que se realiza a aproximação com cada parte do conflito para o melhor entendimento de certas convicções e posições que ela assume. A partir daí, resoluções surgem sem qualquer juízo de valor e com a reiteração do princípio da imparcialidade e de propostas que afastem tensão e violência.
3.1. MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM
A mediação é um meio autocompositivo de resolução de conflitos que, por intermédio da atuação de terceiros, tem como objetivo facilitar o diálogo e a melhor compreensão da vontade de cada parte, estimulando desse modo a busca pela solução.
Sem intervir no conflito, o papel do mediador é interpretar os respectivos interesses através de uma melhor comunicação entre elas e romper o ambiente hostil e de tensão em que elas se encontram. Conforme dispõem o art. 1º e o parágrafo único da Lei 13.140/2015:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. (BRASIL, 2015)
Na lei supracitada, a qual é direcionada à mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, encontra-se o rol dos princípios que regem esse instituto. Sendo eles: imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade e boa-fé.
Destaca ainda Fernanda Tartuce que:
A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem. A mediação configura um meio consensual porque não implica a imposição de decisão por uma terceira pessoa; sua lógica, portanto, difere totalmente daquela em que um julgador tem autoridade para impor decisões. (TARTUCE, 2020, p. 189)
A Lei também especifica que pode ser o objeto de mediação o conflito que recai sobre os Direitos Patrimoniais disponíveis ou indisponíveis que possam ser mediados. Todavia, é importante destacar o que versa o § 2º do Art. 2º: O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. (BRASIL, 2015).
Ademais, a mediação pode ser referente a todo conflito ou apenas parte dele, não sendo, contudo, ninguém obrigado a permanecer nesse procedimento. Entre outros pontos, destacam-se ainda a possibilidade de cláusulas em contratos que já prevejam a mediação, expressamente acordada em caso de litígio entre as partes.
Na conciliação extrajudicial, diferentemente da Mediação, as partes confiam à resolução do conflito a uma terceira pessoa, a qual tem como função aproximá-las e orientá-las na resolução do conflito. Publicada em 27 de abril de 2020, a Lei 13.994 trouxe a possibilidade de os juizados especiais realizarem a Conciliação não presencial, por meio de recursos tecnológicos em tempo real, fazendo-se necessário que a decisão seja registrada por escrito e anexada aos documentos.
Essa não seria exatamente uma inovação, pois é notório que o judiciário já faz uso da tecnologia da informação, com novos equipamentos e programas, galgando proporcionar celeridade e produtividade nos procedimentos. Como pontua Lívia Metzker:
O Conselho Nacional de Justiça, de igual maneira, afirma como uma das diretrizes do Poder Judiciário, pela portaria CNJ 16/15, a necessidade de "impulsionar o uso de meios eletrônicos para a tomada de decisões" para aprimorar a prestação jurisdicional. Desse modo, os avanços tecnológicos e os modernos meios de comunicação podem ser amplamente utilizados para auxiliar na celeridade e efetividade da Justiça, firmando a informalidade, simplicidade e economia processual, princípios norteadores dos juizados especiais. (METZKER, 2020, n. p.)
O conciliador pode ser qualquer pessoa da sociedade que atuará de forma voluntária e após o treinamento específico, de acordo com as diretrizes do CNJ. Não sendo ele, propriamente dito, quem resolve o conflito, apenas sugere. Também atuará conforme os princípios fundamentais expostos na Resolução 125/2010[1]: “confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação” (Conselho Nacional de Justiça).
Algumas técnicas são usadas pelo instituto para o desfecho favorável da atuação. Entre elas, estão a identificação do problema; a reformulação (dar um novo olhar para o problema); foco no conflito e não nas pessoas; concentração no interesse das partes e a busca por opções e ganhos mútuos. Por fim, após o desfecho, é feita a lavratura do acordo, o qual passa a ser reconhecido como um título executivo extrajudicial.
É de suma importância destacar a explanação de Lília Maia de Morais Sales (2004), acerca da diferença entre a Mediação e a Conciliação:
A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é a consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o conciliador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES, 2004, p. 38)
Já em uma Negociação, a tentativa de resolução do conflito é exercida pelas próprias partes, sem a participação de terceiros, sendo também uma técnica salutar e autocompositiva. Pela singeleza que lhe é característica e por meio do diálogo deve ser empregada como uma das primeiras formas de tentar solucionar um litígio, tendo requisitos implícitos a confiança e a credibilidade das partes.
Em 14 de abril de 2020, foi sancionada a Lei 13.988, alterando as Leis 13.464/2017 e 10.522/ 2002. Conforme dispõe no Art. 1º: Esta Lei estabelece os requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária.
Petrônio Calmon (2007, p. 107), reforça que a “Negociação é o mecanismo de solução de conflitos com vistas à obtenção da autocomposição caracterizada pela conversa direta entre os envolvidos sem qualquer intervenção de terceiro como auxiliar ou facilitador”.
Por fim, na arbitragem, o método é heterocompositivo. Aqui faz-se necessária a presença de um terceiro (qualquer pessoa que tenha aptidão para julgar), a saber o árbitro. Imparcial e alheio ao entrave é eleito pelas partes, devido a certas características propostas pela lei e aptidões para julgar, e efetivamente determinar o desfecho do litígio. Em regra, o desfecho da demanda por arbitragem é de 6 meses. O instituto acontece quando as partes abdicam da via judicial.
A Lei da Arbitragem surgiu na década de 90, mas foi alterada pela Lei 13.129/2015 a saber:
Altera a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (BRASIL, 2015)
Apesar de se iniciar via contrato, a sentença arbitral possui finalidade jurisdicional. Pode ser usado quando houver direitos patrimoniais disponíveis, possíveis de transação, permitindo ao titular a disposição por meio, por exemplo, de alienação e negociação. Assim, reforça o art. 1º, § 1º: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
Como principais características e benefícios, também destacam a imparcialidade; a neutralidade; a celeridade; a especificidade e a confidencialidade. Em seus pilares encontram-se a boa-fé objetiva e o princípio da probidade. Uma sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. É eficaz e transmite segurança e certeza às partes na resolução dos conflitos, além da clareza do direito alcançado.
3.2 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO TRIBUTÁRIO
Os métodos alternativos para a celeridade da solução de conflitos no Direito Tributário se apresentam como um caminho competente para a diminuição das inadimplências e execuções fiscais. Essa foi uma novidade baseada na ideia de cooperação do Código de Processo Civil de 2015, com o intuito de celeridade e qualidade no processo. Para Alessandro De Rose Ghilardi (2019, n. p.), “deve ser entendida como a necessidade de que haja esforço de todos os envolvidos na atividade processual, para que o resultado eficaz seja alcançado em tempo razoável.”
Nas propostas de inovações do CPC, encontram-se as diretrizes de como devem acontecer os procedimentos da Mediação e Conciliação, por exemplo. Nesse quesito, ressalta Ghilardi “a ampliação das hipóteses de negócios processuais típicos, inserindo, inclusive, a possibilidade de uma cláusula geral de negociação processual, que permite acordos procedimentais e outras convenções processuais não previstas expressamente.” (GHILARDI, 2019, n. p.).
O CPC de 2015 também possibilitou regras que corroboram como a liquidação da sentença em pagamento por Arbitramento. A saber:
Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:
I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação;
Além da fundamentação do CPC, o próprio Código Tributário Nacional - Lei 5.172/1966 - dispõe sobre a faculdade dada ao sujeito ativo (credor) e ao sujeito passivo (devedor) da relação tributária quanto à extinção da dívida por meio da transação, ou seja, no acordo para a resolução do conflito:
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a
transação em cada caso.
No processo de Mediação entre a Fazenda e o Contribuinte, é importante que sejam estabelecidas regras que não extrapolem a capacidade contributiva, de modo que a dívida seja paga mas permaneça a saúde financeira do sujeito passivo. Por exemplo, nas adesões de parcelamentos, em caso de descumprimento, os juros elevados que podem recair sobre o devedor poderão impossibilitar a continuidade da empresa. As alternativas de resolução de conflitos devem ser de fato uma oportunidade para que o devedor tenha o saldo liquidado, bem como o entende fazendário a devida arrecadação. Conforme exemplifica Alessandro De Rose Ghilardi:
Se a nova rodada de revisões do PIB indica que o país não consegue crescer nem 2% no ano seguinte, por que não pode o Direito Tributário, utilizar das normas processuais para obter o adimplemento do crédito fiscal, implementar e aplicar a mediação a fim de efetivar acordos tributários? Ação que fomenta a receita do fisco e acerta o bolso do contribuinte. (GHILARDI, 2019, n. p.)
Na esfera fiscal, falar de mediação, conciliação ou demais métodos de solucionar litígios não refere a deixar de pagar ou não exercer o direito sobre os tributos, ao contrário, o contribuinte é impulsionado a cumprir o dever de pagar, contudo, mediante negociações que permitam equilibrar a balança, inclusive com todos os acréscimos e consectários a ela devido.
Entretanto, apesar de todo embasamento legal, é sabido que em relação à conciliação no âmbito do Direito Tributário ainda há muita resistência na utilização desse instituto. Mesmo o Código Nacional Tributário já prevendo, desde a sua concepção, o instituto supracitado da transação, o qual é similar à conciliação.
Ademais, como a nova Lei da Negociação, a n. 13.988/20, foi aberto um novo caminho pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para transações de dívidas com a União geradas em razão das consequências negativas da pandemia do coronavírus. Conforme explica Luciana Carvalho Dias de Medeiros, a lei supracitada “estabelece condições, requisitos e procedimentos para que seja possível a efetivação da transação na cobrança da dívida ativa da União” (2020, p. 16). E ainda:
No que concerne às pessoas jurídicas, permitia o parcelamento da entrada, relativa a 1% do valor total dos débitos, em até 3 (três) meses, e o parcelamento do saldo restante em até 81 meses. Já no que tange às pessoas físicas, microempresas ou empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n.º 13.019, de 31.07.2014, o saldo podia ser parcelado em até 142 (cento e quarenta e dois) meses. Quanto aos débitos previdenciários, o prazo máximo de parcelamento permaneceu o de 60 (sessenta) meses.
Já no campo da Arbitragem, para Moreira et al. (2020), sendo construída sobre as fundamentações corretas, tende a se consolidar na Administração Pública. Para os autores, ainda há falta de informação ou até mesmo a arbitrabilidade, que é a capacidade de não se submeter ao instituto. De modo subjetivo, como quem pode se participar, quanto de forma objetiva, referente ao questionamento de o que pode ser resolvido por meio da Arbitragem.
Além disso, os autores acima citados também pontuam o fato de que a Arbitragem, pelo menos no início do procedimento, ter um custo mais elevado do que o processo, ainda surgem questões relacionadas a essas despesas. E ainda, análises sobre a influência das características peculiares da Administração Pública no andamento do método, das regras impostas, recaindo sobre a própria figura parte disso, a saber, o árbitro. Vale ainda ressaltar que, sendo a Arbitragem um instituto privado, com aspectos sensíveis a esta causa, não pode deixar de se valer princípios da Administração Pública, como por exemplo o da Publicidade.
Apesar de questões relevantes serem colocadas diante do cenário de análises sobre o uso da arbitragem no âmbito público, ocorre que, com a reforma da Lei da Arbitragem, todas as dúvidas quanto à utilização desse método na resolução dos conflitos na Administração Pública podem ser sanadas. A permissão está inserida no art. 1º, § 1º, da Lei 13.129/2015, com a seguinte redação: “a Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”
Contudo, no quesito da Arbitragem, ainda há de se discutir a primazia da indisponibilidade do interesse público versus o arbitral. Surge com isso a diferenciação entre os atos de império e os atos de gestão. Conforme explica Moreira et al.:
Os atos de império seriam praticados por entes estatais com supremacia sobre as demais partes. Nos atos de gestão, por sua vez, o Estado estaria no mesmo patamar das demais partes. A doutrina administrativista mais moderna tende a criticar essa visão, uma vez que, como aponta Celso Antônio Bandeira de Mello, ela tende a isentar a responsabilidade do Estado nos atos de império. (2020. p. 82)
Ainda sobre a mesma matéria, aplica-se também a “Teoria dos Fins”, a qual enseja que os atos da Administração Pública são realizados de acordo com a finalidade primária do Estado. Cabe, portanto, à atuação do árbitro reconhecer o que é de interesse público primário ou não, inclusive desconsiderando a qualificação do ato do Poder Público quanto este ferir tal princípio a fim de que permaneça o equilíbrio entre as partes.
[1] Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
O incentivo à adoção de meios alternativos de solução de conflitos, dentre os quais cabe destacar a mediação, conciliação e arbitragem, é um dos grandes fundamentos estipulados no Código de Processo Civil.
Conclui-se que o método de resolução, através da conciliação e mediação, podem ser utilizados tanto na via judicial quanto na via administrativa, podendo figurar como envolvidos o Contribuinte e as Fazendas Públicas. A mediação, por sua vez, exige que o Fisco e o Contribuinte façam mudanças culturais em seus comportamentos, a fim de que cheguem a um consenso por meio do diálogo aberto e transparente.
No atual cenário, a arbitragem é um método que vem caminhando vagarosamente, contudo conquistando o seu espaço. Por ter um caráter mais técnico, se permite adentrar mais profundamente no controle de legalidade, e consequentemente, utilizar da coercibilidade como elemento fundamental, pois através da decisão arbitral – documento que fixa a resolução, regras e obrigações da problemática para ambas as partes – faz com que seja garantido o pleno cumprimento do acordo.
Todos os métodos alternativos explorados propõem resolver as questões conflituosas com intuito de diminuir o excedente de processos, evitar a morosidade judicial, e por fim, chegar a uma decisão justa, condizente, e principalmente que respeita o devido processo legal de todos os envolvidos.
Após a distinção destes métodos é possível afirmar que a solução consensual dos conflitos é o melhor meio de prevalecimento da justiça e da diminuição do abarrotamento judicial, pois contribui, veementemente, com celeridade processual. Em suma, é perceptível que todos os métodos são suficientes e agregadores, fortalecendo a cultura da conciliação no Brasil e da pacificação social.
Artigo produzido na disciplina Direito Tributário - 2021.1 (Faculdade São Luís de França), sob orientação do Prof. Me. Yan Capua Charlot (https://orcid.org/0000-0003-4199-0584; http://lattes.cnpq.br/1199535613624065).
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